針對網(wǎng)友近日在國資委官網(wǎng)互動專區(qū)的提問：融資性貿(mào)易的具體界定標(biāo)準(zhǔn)是什么？
國資委答復(fù)如下：《關(guān)于進一步排查中央企業(yè)融資性貿(mào)易業(yè)務(wù)風(fēng)險的通知》（國資財管〔2017〕652號）規(guī)定，融資性貿(mào)易業(yè)務(wù)是以貿(mào)易業(yè)務(wù)為名，實為出借資金、無商業(yè)實質(zhì)的違規(guī)業(yè)務(wù)。其表現(xiàn)形式多樣，具有一定的隱蔽性，主要特征有：
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一是虛構(gòu)貿(mào)易背景，或人為增加交易環(huán)節(jié)；
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二是上游供應(yīng)商和下游客戶均為同一實際控制人控制，或上下游之間存在特定利益關(guān)系；
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三是貿(mào)易標(biāo)的由對方實質(zhì)控制；
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四是直接提供資金或通過結(jié)算票據(jù)、辦理保理、增信支持等方式變相提供資金。
融資性貿(mào)易的具體界定標(biāo)準(zhǔn)是什么？
《關(guān)于進一步排查中央企業(yè)融資性貿(mào)易業(yè)務(wù)風(fēng)險的通知》（國資財管〔2017〕652號）規(guī)定，融資性貿(mào)易業(yè)務(wù)是以貿(mào)易業(yè)務(wù)為名，實為出借資金、無商業(yè)實質(zhì)的違規(guī)業(yè)務(wù)。其表現(xiàn)形式多樣，具有一定的隱蔽性，主要特征有：一是虛構(gòu)貿(mào)易背景，或人為增加交易環(huán)節(jié)；二是上游供應(yīng)商和下游客戶均為同一實際控制人控制，或上下游之間存在特定利益關(guān)系；三是貿(mào)易標(biāo)的由對方實質(zhì)控制；四是直接提供資金或通過結(jié)算票據(jù)、辦理保理、增信支持等方式變相提供資金。
關(guān)于“融資性貿(mào)易”相關(guān)研究，分享中南律稅《國企買賣型“融資性貿(mào)易”的法律風(fēng)險與防范建議》一文如下：
一、“管控”到“嚴禁”，“融資性貿(mào)易”的政策變更
在國企參與的相關(guān)業(yè)務(wù)中，融資性貿(mào)易通常表現(xiàn)為資金需求方與國企簽署買賣合同，利用國有企業(yè)雄厚的資金能力或在銀行的良好信用，通過資金和單據(jù)/貨物流轉(zhuǎn)形成一個多環(huán)節(jié)的貿(mào)易鏈條，最終使得資金流入資金需求方。
由于融資性貿(mào)易參與各方的真實目的不是貨物交易而是資金流轉(zhuǎn)，國企作為資金提供方，其參與動機包括繞開金融監(jiān)管政策從事借款業(yè)務(wù)、優(yōu)化報表虛增業(yè)務(wù)收入等，同時由于融資性貿(mào)易的貿(mào)易環(huán)節(jié)缺乏金融類業(yè)務(wù)的合法增信工具，因此兼具合規(guī)風(fēng)險與商業(yè)風(fēng)險，國務(wù)院以及國資委等部門相關(guān)監(jiān)管政策中從“管控”已發(fā)展到“嚴禁”。
國企最早涉及融資性貿(mào)易業(yè)務(wù)的文件包括2013年國務(wù)院國資委《關(guān)于進一步加強中央企業(yè)大宗商品經(jīng)營業(yè)務(wù)風(fēng)險防范有關(guān)事項的緊急通知》等，近年來明確提到“融資性貿(mào)易”的文件梳理如下：
通過上述梳理，可以看出，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理部門的態(tài)度經(jīng)歷了從原有的加強融資性貿(mào)易業(yè)務(wù)管理、適度壓縮融資性貿(mào)易規(guī)模、到清理嚴禁融資性貿(mào)易；同時還需注意，在國資委的部分文件中，“融資性貿(mào)易”與“空轉(zhuǎn)”、“走單”為并列概念，也即依據(jù)“實質(zhì)重于形式”原則，即使存在貨物的交付，如果各方真實目的系融資，也可能在國資監(jiān)管層面定性為融資性貿(mào)易，而廣義融資性貿(mào)易則涵蓋了空轉(zhuǎn)、走單等不具備真實貨物交割的貿(mào)易行為。
二、“融資性貿(mào)易”的判斷標(biāo)準(zhǔn)
由于國企參與融資性貿(mào)易的主要動機包括獲取資金收益以及優(yōu)化財務(wù)報表、做大營收等均與財務(wù)數(shù)據(jù)相關(guān)，國家審計署及其駐各地的特派辦對國企融資性貿(mào)易較為關(guān)注，在各省人民政府的《審計工作報告》中也多次通報地方國企參與融資性貿(mào)易的違規(guī)事項，因此實務(wù)中可以借鑒審計機構(gòu)的判斷標(biāo)準(zhǔn)對“融資性貿(mào)易”予以認定：
在財務(wù)審計實務(wù)中，審計師們在審計利潤表時，往往會分析營業(yè)收入變動的原因及營業(yè)毛利率，計算貿(mào)易收入的占比，參考判斷是否存在融資性貿(mào)易；審計企業(yè)的資產(chǎn)負債表時，關(guān)注預(yù)付賬款、應(yīng)收賬款、其他應(yīng)收、應(yīng)付款項目的構(gòu)成及分析此類資產(chǎn)、負債類科目變動額；
尤其關(guān)注掛賬時間較長的往來款項，分析賬齡及形成原因，追查至相關(guān)合同及收付款憑證，結(jié)合銀行對賬單、銀行流水等判斷是否存在融資性貿(mào)易；
在審計過程中，運用詢證和訪談的方式，向企業(yè)相關(guān)人員詢證企業(yè)相關(guān)合同簽訂的背景，判斷相關(guān)業(yè)務(wù)是否符合正常商業(yè)邏輯、貿(mào)易的真實性以及貿(mào)易環(huán)節(jié)的必要性；
對存貨進行盤點，核實相關(guān)物流信息、倉儲信息等，以此判斷是否存在“空轉(zhuǎn)”“走單”等虛假貿(mào)易業(yè)務(wù)。最終結(jié)合上述審計方法，界定貨物買賣合同是否有融資性質(zhì)。
法律實務(wù)中雖然不從整體財務(wù)報表著手，但判斷是否屬于融資性貿(mào)易的基本要素與審計機構(gòu)關(guān)注事項相近，需要綜合上下游業(yè)務(wù)鏈相關(guān)合同考量。重點包括上下流交易的定價機制、涉及貨物實際控制權(quán)與風(fēng)險轉(zhuǎn)移條款、以及各環(huán)節(jié)交易方的選擇等要素，這些要素在融資性貿(mào)易常見的托盤貿(mào)易、循環(huán)貿(mào)易、委托采購等三種類型中都有所體現(xiàn)：
托盤貿(mào)易的交易模式為：資金需求方A公司因缺乏資金，無法采購所需貨物，便引入托盤方B公司（即資金供給方，通常是國企）分別與下游企業(yè)A公司、上游企業(yè)C公司簽訂特定貨物的買賣合同，由B公司向賣方C公司支付全部貨款，采購A公司所需的貨物，B公司加上固定價格后再分批出售給A公司。
在此類交易中，雖然貨物流真實發(fā)生，但作為資金供給方（即托盤方的）B公司僅收取固定的利潤（此利潤與貨物價格波動無關(guān)），往往也不承擔(dān)與貨物轉(zhuǎn)移相關(guān)的風(fēng)險，此類風(fēng)險通常由資金需求方A公司承擔(dān)。
也即上下流貨物的定價與交易標(biāo)的的價格波動無關(guān)，系基于提供資金獲得的固定利潤；B公司作為資金提供方雖然分別與上下游企業(yè)簽訂了買賣合同，但既不控制貨物也不承擔(dān)貨物流轉(zhuǎn)中的相關(guān)風(fēng)險，同時上下游客戶并非B公司自由選擇，而是A公司直接指定。
循環(huán)交易模式：分別為資金需求方、資金供給方（通常為國企）及過橋方分別簽訂貨物買賣合同。與這一系列買賣合同相呼應(yīng)的，是每份買賣合同對應(yīng)的買方均會取得賣方的貨物交付憑證（即貨權(quán)憑證）以及對應(yīng)買賣合同的結(jié)算清單。
當(dāng)然，最終，此類交易會形成一個閉環(huán)交易，在貨物流上表現(xiàn)為：資金需求方→資金供給方→過橋方→資金需求方；在資金流上表現(xiàn)為：資金供給方→資金需求方→過橋方→資金供給方。需要注意的是，在此類交易中，各方往往在事前對“假買賣真融資”的行為知情且采取積極主動的方式參與到此類交易環(huán)節(jié)。如果本類貿(mào)易同時具備“空轉(zhuǎn)”、“走單”的特征，從事此類融資性貿(mào)易的國企還有可能觸發(fā)刑律。
此類買賣型融資性貿(mào)易與分類為托盤貿(mào)易的融資性貿(mào)易模式較為相似，貨物交付過程中對貨物轉(zhuǎn)移的風(fēng)險及對貨物的控制權(quán)都由資金需求方承擔(dān)，與分類為托盤貿(mào)易的融資性貿(mào)易最大的區(qū)別在于資金需求方與資金供給方的買賣法律關(guān)系變?yōu)槲蟹申P(guān)系。
國企參與上述買賣型融資性貿(mào)易的方式，通常都是作為出資方/托盤方，或者是作為交易鏈條中僅享受固定“過橋”收益的中間方。
三、融資性貿(mào)易與司法實踐中的“名為貿(mào)易、實為借貸”
通過前述梳理的國資委文件以及融資性貿(mào)易的相關(guān)基本特征可知，國資委監(jiān)管及國有企業(yè)審計層面對融資性貿(mào)易的定性較為寬泛，只要真實目的為獲取提供資金后的資金利息，就可能定性為融資性貿(mào)易。
但在司法實踐中，是否徹底否認融資性貿(mào)易的買賣性質(zhì)，人民法院的認定標(biāo)準(zhǔn)較為嚴格，需要結(jié)合涉案交易的商業(yè)合理性、貨物流及資金流、倉儲等合同履行情況、交易各方的真實貿(mào)易目的、涉案合同權(quán)利義務(wù)的劃分合理性等多個方面綜合進行判斷識別，不會僅僅以主觀上希望獲得融資收益的單方因素直接否定買賣合同關(guān)系。
只有外觀特征特別明顯的情況下才將其定性為“名為貿(mào)易、實為借貸”從而判定買賣合同無效，本文分別例舉了買賣合同有效、無效2個案件以供參考：
新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院于2021年12月21日作出判決的江蘇某能源有限公司（以下簡稱“買方”）與新疆某實業(yè)有限責(zé)任公司（國企，以下簡稱“賣方”）等買賣合同糾紛案件，法院經(jīng)審理查明：
買方與賣方在2019年10月至2020年5月期間共簽訂10份煤炭銷售買賣合同，并簽訂《煤炭結(jié)算單》，經(jīng)雙方結(jié)算確認買方應(yīng)向賣方支付貨款200294863.2元。煤炭買賣合同的貨款支付方式為滾結(jié)滾付，截至2020年10月20日，買方仍欠付賣方貨款38807204.67元。買方在庭審中主張涉案買賣合同屬于循環(huán)交易，其僅是循環(huán)交易中的過橋方，并非真實的買方，并提交一系列證據(jù)予以證明。
法院認為，買賣雙方在此期間共簽訂10份煤炭銷售合同，已履行7份，存在爭議的僅有3份，且賣方提交了實際交付涉案貨物的證據(jù)，對于買方的主張，法院不予采信。最終判決買方按合同約定向賣方履行付款義務(wù)。
廣東省廣州市中級人民法院于2022年5月11日作出判決的廣州某油品有限責(zé)任公司（國企，以下簡稱“B公司”）與深圳某油料有限公司（以下簡稱“C公司”）、深圳市某能源實業(yè)投資有限公司（以下簡稱“A公司”）民間借貸糾紛案件，法院經(jīng)審理查明：
A公司與B公司、B公司與C公司、C公司與A公司分別于2016年10月31日、2016年11月11日、2016年11月22日簽訂異辛烷的買賣合同3份，買賣合同顯示A公司將異辛烷以一定的價格賣給B公司后，B公司每噸加價60元再出售給C公司，C公司再每噸加價20元出售給A公司，各方簽訂的每份合同的貨物的交付地點都相同；
B公司、C公司、A公司分別于2016年11月4日、2016年11月15日、2016年11月28日向A公司、B公司、C公司出具《貨權(quán)轉(zhuǎn)移證明》和《數(shù)量及結(jié)算確認函》，具體貨物流轉(zhuǎn)結(jié)構(gòu)如下：
具體的資金流轉(zhuǎn)結(jié)構(gòu)如下：
但是，在本案中，根據(jù)B公司與C公司簽訂的買賣合同，C公司僅履行了部分付款義務(wù)。B公司于2016年12月28日向C公司出具《催款函》，C公司于2016年12月30日簽收該函件。B公司又于2017年1月5日向C公司出具《對賬函》，顯示根據(jù)相關(guān)合同約定，截止2016年12月31日，C公司還欠付B公司42098000元，C公司在此函件的“信息證明無誤”處蓋章確認。
法院還查明，A公司、B公司、C公司在2016年7月1日曾簽訂《合作協(xié)議》，就各方之間買賣成品油事項，達成合作框架。
法院認為，A公司、B公司、C公司在同一天或相近時段內(nèi)相互間簽訂多份《油品銷售合同》形成封閉式循環(huán)買賣交易。B公司與A公司采用虛假貿(mào)易形式長期、多次進行借貸活動，并非臨時性資金拆借，而是以此為常業(yè)，通過買賣形式實際經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)，案涉《油品采購合同》隱藏的法律行為即民間借貸屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，故此交易的性質(zhì)為融資性貿(mào)易。
B公司對于貨物是否真實存在并不在意。在三方參與的買賣交易中，B公司無需承擔(dān)貨物市場價格變動帶來的經(jīng)營風(fēng)險和貨物質(zhì)量瑕疵責(zé)任風(fēng)險，僅憑在C公司、A公司之間轉(zhuǎn)手交易即可在短期內(nèi)獲取高額收益，因此，認定B公司在具有清晰認識的情況下積極參與融資性貿(mào)易，其支付給A公司的款項屬于借款而非貨款，其向A公司提供款項并非出于其與A公司之間正常的生產(chǎn)、經(jīng)營需求，而是意在長期通過買賣形式放貸牟利。
B公司作為未依法取得放貸資質(zhì)的企業(yè)，以資金融通為常業(yè)，擾亂金融秩序，其與A公司之間的銷售合同關(guān)系應(yīng)認定無效。故法院認定B公司與A公司之間是民間借貸法律關(guān)系。
關(guān)于C公司作為過橋方，應(yīng)對資金需求方A公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
首先，C公司自認其在參與交易過程中就知曉自己參與的并非是真實的買賣交易而是融資性貿(mào)易，其明知交易各方系以買賣形式掩蓋真實的借貸關(guān)系，仍積極參與交易為借貸雙方提供資金流通幫助，主觀上具有幫助借貸雙方規(guī)避監(jiān)管措施和法律責(zé)任、破壞金融秩序以謀取不正當(dāng)利益的過錯。
其次，C公司在B公司向其出具的《對賬函》中確認欠款，屬于C公司在明知交易真實性質(zhì)和B公司所催收款項真實性質(zhì)的基礎(chǔ)上對B公司作出的債務(wù)確認，應(yīng)認定構(gòu)成對A公司借款債務(wù)的加入。
因此，C公司應(yīng)對A公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
四、國企參與融資性貿(mào)易的風(fēng)險與風(fēng)險防范
（一）國企參與買賣型融資性貿(mào)易的風(fēng)險
通過上述融資性貿(mào)易的特征及表現(xiàn)形式，市場主體特別是國有企業(yè)從事買賣型融資性貿(mào)易主要會面臨以下風(fēng)險：
1.因“陰陽合同”違反國家金融管制的強制性規(guī)定而無效的合規(guī)風(fēng)險；
2.因違反國企監(jiān)管政策、相關(guān)業(yè)務(wù)不符合貿(mào)易特征審計查實后的追責(zé)風(fēng)險；
3.因上下游企業(yè)故意不履行合同或合謀開展虛假交易而喪失對貨物的控制權(quán)的風(fēng)險；
4.因貿(mào)易鏈條中某一環(huán)節(jié)資金鏈斷裂等原因?qū)е碌馁Y金風(fēng)險；
5.因不具有真實貿(mào)易背景的情況下向下游企業(yè)開出增值稅專用發(fā)票而被稅務(wù)機關(guān)認定為虛開發(fā)票的稅務(wù)風(fēng)險；
6.如虛構(gòu)交易，相關(guān)責(zé)任人可能被監(jiān)管部門處罰，甚至可能觸犯刑法。
（二）融資性貿(mào)易風(fēng)險防范建議
監(jiān)管部門對國有企業(yè)從事融資性貿(mào)易的態(tài)度，從最開始的加強監(jiān)管到適度壓縮直至如今的清理，除合規(guī)性監(jiān)管外，這些轉(zhuǎn)變與融資性貿(mào)易本身的高風(fēng)險息息相關(guān)，融資性貿(mào)易一般涉及大宗商品，即資金量較大。
而當(dāng)下游企業(yè)需要以貿(mào)易方式融資時，則一定程度表明其現(xiàn)金流短缺，存在資金鏈斷裂的風(fēng)險，實務(wù)中當(dāng)融資性貿(mào)易出現(xiàn)商業(yè)風(fēng)險時，在國企層面很可能同步轉(zhuǎn)化為合規(guī)風(fēng)險，即國有企業(yè)發(fā)生損失時，在企業(yè)承擔(dān)損失的同時可能追責(zé)經(jīng)營管理者的違紀(jì)責(zé)任。
但在市場競爭日益激烈的情況下，也不應(yīng)完全杜絕企業(yè)參與供應(yīng)鏈業(yè)務(wù)的通道，同時企業(yè)投融資業(yè)務(wù)領(lǐng)域具有復(fù)雜多樣性，例如不發(fā)生貨物流轉(zhuǎn)的“倉單融資”未必屬于非法融資手段，合法與合規(guī)的界限需綜合判斷，對此提出以下建議：
1.國企在進行大額交易前加強客戶的評價和管理，嚴格選擇貿(mào)易合作伙伴。如果涉及多方交易或過手安排，需加強貿(mào)易背景的真實性審查，確保業(yè)務(wù)真實、合規(guī)；并對上、下游企業(yè)之間的關(guān)系進行核實，避免出現(xiàn)上、下游企業(yè)是關(guān)聯(lián)方。同時，建議與下游企業(yè)交易時，訂立保留所有權(quán)的買賣合同；
2.注意貨物流轉(zhuǎn)履行文件的收集和保管。保留相關(guān)交貨、運輸、貨物保險以及驗收、結(jié)算等記錄，并注意加蓋交易相對方真實的印鑒；
3.加強企業(yè)的內(nèi)部控制管理，建立健全各項規(guī)章制度，并使其有效運行；在涉及大宗交易時，國企經(jīng)營管理層應(yīng)盡量杜絕與資金需求方的私下往來及其他違紀(jì)事項；
4.在財務(wù)上，定期分析應(yīng)收賬款及其他應(yīng)收款項的構(gòu)成，并作出賬齡分析，特別是掛賬時間較長的應(yīng)收款項。雖然可以為客戶設(shè)定信用期，但必要時，積極提起訴訟，避免資金需求方陷入財務(wù)困境甚至破產(chǎn)時，增加收回應(yīng)收款項的成本，甚至使得應(yīng)收款項變成呆賬、死賬，增加國有資產(chǎn)的損失；
5.運用“保理”、“融資租賃”等多樣融資路徑，準(zhǔn)確把握各類融資路徑的合法性與合規(guī)性；
6.拓展貿(mào)易業(yè)務(wù)的服務(wù)內(nèi)容，例如填附數(shù)據(jù)、物流、倉儲保管等綜合功能，使單一貿(mào)易提升為綜合性服務(wù)，全面優(yōu)化供應(yīng)鏈的商流、物流、資金流和信息流，最終使融資性貿(mào)易提升為供應(yīng)鏈業(yè)務(wù)。
綜上，如同《公司法》相關(guān)業(yè)務(wù)中股東與股東之間與股東與第三方之間“內(nèi)外有別”的法律規(guī)定，國有企業(yè)監(jiān)管領(lǐng)域，業(yè)務(wù)“合規(guī)”與否同樣存在“內(nèi)外有別”的區(qū)分，即部分業(yè)務(wù)發(fā)生糾紛訴至人民法院后，未必否認其合同效力，但在內(nèi)部監(jiān)管中，特別是審計合規(guī)中，不單從其外部法律形式予以判斷，而是更傾向于實質(zhì)重于形式，因此除基本法律法規(guī)外，還需不斷跟進學(xué)習(xí)相關(guān)政策，謹慎判斷。
來源 | 國務(wù)院國資委官網(wǎng)、中南律稅、方達咨詢、國資智庫、國企混改
